在「國是會議」的籌備聲中，「廢止臨時條款」是經常浮現的政治話題，它是中正紀念堂前靜坐抗議學生的四大訴求之一，也是在野黨所提出的憲政改革時間表上列為必須優先進行的事項。對部分批評者而言臨時條款簡直是民主憲政的毒瘤，若能廢除臨時條款，似乎四十餘年的憲政痛疾即可不藥而癒。可是，廢除臨時條款的主張，不僅執政黨向感遲疑，不少贊成資深民代儘速退職的學者，也不以為然，可是在大眾媒體一面倒的宣傳之下，「廢止臨時條款」似已被塑造為社會的共識。
究竟臨時條款的毛病何在？
很多人誤會臨時條款是獨立於憲法之外的單行法，這是完全錯誤的。事實上臨時條款是國民大會在民國三十七年召開第一次會議時，國大代表引用憲法所賦予的修憲權，依據憲法規定的程序所制定，以求行憲與戡亂並行。不過，臨時條款雖然是憲法的修正，在體例上卻是將憲法的原文保留，僅將臨時條款附列於憲法之後。
並非太上憲法
當時的設想，是認為戡亂可以不日結束，臨時條款僅以戡亂時期為適用範圍，因此無需更動憲法本文。換言之，臨時條款雖然凍結部分憲法條文，憲法仍能夠於國家分裂狀態結束後恢復原狀。
早期，臨時條款體例所發生的疑難，主要來自政治面的考慮。民國四十年代軍事反攻的可能性不減，當局以憲法的完整無傷作為重要的政治號召，因此蓄意規避在政治上承認臨時條款是憲法的修正。當時肯從法律觀點認定臨時條款確是憲法修正者固然大有人在(如王雲五、張知本等)，可是若干學者竟為了政治因素，將臨時條款解作憲法的「特別法」，以致誤導出「臨時條款的效力高於憲法」的荒謬結論，並因此成為反對勢力攻擊臨時條款為「違章建築」的口實。積非成是的結果，使得臨時條款背了「太上憲法」的黑鍋。
四項欠妥之處
其實從體例言，臨時條款實在沒有非廢不可的理由。臨時條款真正的問題存在於它的具體內容，以下擇要分析。
一、臨時條款所使用的文字，過於抽象籠統，解釋上可能失去控制。例如臨時條款第五項規定，授權總統「調整中央政府之行政機構，人事機構及其組織」，其原意不過是要解決考試院執掌銓敘權所引起的行政系統指揮失控的現象；四十年來，總統根據此項規定，僅設置了行政院人事行政局，可是此項規定的文字，實在過於寬泛，難免於可能形成濫權方便之門的指責。
二、臨時條款授權總統訂頒辦法「增加中央民意代表名額，定期選舉」，固然使得增額選舉、充實國會成為可能，可是，增額選舉之名額全由總統決定，理論上易滋流弊。
三、臨時條款為了要在海外產生僑選代表，又為了避免在僑區辦理選舉不便，於是規定由總統遴選僑區代表。此點實與民主原則大有違背。
四、國民大會代表利用修訂臨時條款的機會，作為政治上自牟其利、討價還價的籌碼。一方面企圖以臨時條款第六項強固其久居其位的憲法基礎，一方面嘗試行使創制、複決兩權；又藉研討憲政問題之名，化無給職為有給職，在在使得臨時條款擔上為政治交易作嫁的罪名。
廢止之後又如何？
臨時條款的具體內容既然很有問題，為何不能將它廢止，以回歸憲法？問題在於多年未改選的資深民意代表構成三個國會的主幹，民國六十一年以後所以能夠定期民選增額中央民意代表，恢復部分的民主屬性，全賴臨時條款第六項的規定。一旦廢止臨時條款，完全回歸憲法，依憲法規定辦理中央民意代表改選，自由地區大約只能產生約莫四十名的國大代表，不滿三十名的立法委員，以及不滿十名的監察委員，三個國會將立刻停擺。
當然，臨時條款並不是解決此一憲政困難的唯一途徑，面對國家分裂的現實，可以排列出多種憲政對策，其中最為激越的，當屬「制定新憲法」，其次者，則為凍結憲法並制定基本法的主張。
然而以當前憲政觀念雜沓的情形看來，這兩種主張皆可能引發新憲未立而舊憲已毀的危機，舉國在無既定憲政秩序的狀態下，漫無限制地辯論憲法問題(如總統制與內閣制孰優？三權制還是五權制？一院制還是兩院制？等等)，結果必是憲政歸零而重返洪荒。屆時四十年來點滴累積、來之不易，但也粗具規模的民主憲政勢必重新來過。
現下最可行的對策是修憲。修憲的模式包括修正臨時條款、修正憲法原文，以及兩者並修。
修憲的上策，應避免因為爭議過多而癱瘓憲政；因此，維持中華民國憲法的原始格局，但使其足以應付國家分裂狀態，應該是修憲的主要目標。從這個準則來看，則憲法臨時條款中因應國家分裂狀態的憲政安排(如地方自治法制化與增額選舉)，仍可以限時性條款的型態規定。
至於無關國家統一問題，而涉及憲政基本秩序的憲法調整(例如人事行政局)，可以納入憲法原文的修正。
階段性修憲目標
當然，以當前兩岸關係的發展觀察，臨時條款的名稱必須修改，「動員戡亂」的軍事意義過於強烈，應改採較為中性的名稱，以反映國家統一前需要過渡憲政對策的意義。而修改臨時條款的另一種方式，則是將修改後的條文，列為憲法的章節，如此不但形式上不再有「太上憲法」的疑慮，在象徵意義上也可滿足廢止臨時條款的訴求，當是極為可行的方案。
不過，以當前的修憲環境言，採取何種方式修憲，應視修憲與解決國會結構問題究竟孰先孰後而定，在國會結構問題尚未完全解決前，若由現行的國民大會繼續從事憲政基本秩序的設計，如何確切反映民意，將大有疑問。故宜僅以修正臨時條款，並以必要的小幅修正，作為階段性的修憲目標，以為國會結構問題解決前的過渡。若在修憲之前，國會結構問題已然解決，自然不必僅以修正臨時條款為限。
(李念祖為理律法律事務所律師)
