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企業法治時代來臨

文 / 遠見編輯部    
2002-05-01
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企業法治時代來臨
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二十一世紀絕大多數的國家所走的都是自由經濟與市場經濟。在這種體制之下,憑著市場的供應與需求來決定價格,透過競爭使得競爭者彼此之間的品質能夠更好,價格也隨之調整得更好,這是在市場經濟下很自然的活動。市場經濟活動愈頻繁、愈複雜,愈需靠法律的機制來互相配合。所以法律機制與市場經濟之間的互補是非常明顯。

法律是我們生活中的一部分,而企業的經營更與法律密切相關。在自由經濟的體制之下,應該盡量少做限制,讓市場機能來調整經濟活動,財經法律在其中就發揮重要的功能。

既然財經法律與企業經營密不可分,法律諮詢就成為企業決策過程中不可或缺的一環。企業經營者在做決策時,必須要做一個妥善的商業判斷(sound business judgment)。所謂sound business judgment,根據公司法所標示的一個重要原則,就是專業經理人必須非常忠實地來執行職務,盡善良管理人注意的義務,也就是比處理自己私人事情盡更高的注意義務來執行職務。企業經營者做決策不是為了自己,因為今天不再是企業所有人和經營者是同一個人的時代,而到了所謂投資人的資本主義時代,散見在市場上、全世界各地的投資人都有可能會進來,因此企業經營者必須兢兢業業地執行職務,隨時隨地考慮到法律諮詢,才能夠在決策過程中做出妥善的商業判斷。

法律與生活息息相關

為了讓各位印象更深刻,我準備了些國內、國外的幻燈資料剪報,讓各位瞭解企業經營與法律諮詢之間的關係。

呂副總統和雜誌社的案子,是一個媒體的法律問題,報導的專業取捨暫且不談,媒體在我們生活中是極密切的一部分,至為明顯。

接下來是「國家科技保護法」,關於科技技術、資訊保護的立法、執法的過程,與我們的科技發展與生活也有緊密的關係。

聯電到蘇州建廠,這個問題涉及到今天法律超前或落後的問題。假使聯電真的要到中國大陸去,身為一個企業決策者,他是不是瞭解現階段這樣的決定會引起什麼正面或負面的效果?他需要的法律諮詢是什麼?

高科技人員赴大陸、金融大樓意外檢方究責,涉及刑事、民事的責任。另外像是輻射污染,涉及到環保、企業責任、企業倫理的種種問題。廢棄物運送到其他國家,也是一個環保、倫理的問題,同時是一個跨國法律的問題。中華民國法律可能允許,別的國家的法律可能是禁止的,或者反之。

「新法彈性化」,這則新聞是關於公司治理,就是剛才提到的妥善的商業判斷,以及對於股東、社會的責任,這不單純是企業經營者個人利益的問題而已。

國產汽車的張氏兄弟不但被判刑,還被處罰新台幣卅億元,這個部分是刑罰,另外還有民事賠償部分,以及對股東權益的損害。在這個例子中不禁要去想,像這樣的公司,有沒有內部的法務機制?如果沒有內部的法務機制,就難有外部的法務機制。「台灣官方及大企業使用非法軟體」這一則新聞,當然也涉及了法律、倫理,以及企業內部有沒有法律人員?法律人員會不會提醒企業經營者非法使用是不對的事情?

像剛才希均兄談到美國安隆破產的問題,事實上安隆最近在美國又增加了很多的被告,包括公司現任、前任的企業經理人,還有公司外部的財務顧問等等。

Xerox(全錄)也類似安隆,本身作帳出了問題。這又回到專業經理人在做商業判斷的時候,究竟目的是什麼?是否僅是做出很好看的報表可以讓個人升官發財?企業經營者的理念與責任感,當然涉及到我們整個的養成教育。

下一則是關於聯電智慧財產權的案子。在知識經濟時代裡,知識產權當然非常重要,人、知識與智財規劃結合,成為重要的資產。

智財權漸受重視

飛利浦得以向光碟廠索取權利金,是因為其擁有特定的專利,由是可以綿延不絕地產生利潤,智慧財產權的整體規劃自是法律裡很重要的一部分。

Intel(英特爾)控告威盛侵權,威盛又反告Intel,涉及智慧財產權的價值,這也是經營策略裡面很重要的工具。

下一則基因、生物科技的問題,涉及跨國的合作、跨國的法律。人造人的法律問題該怎麼解決?「非營利意圖侵犯著作權擬除罪化」和剛才我們提過很多例子都有關係。所謂的除罪化、加罪化都是法律用詞,另外像刑事責任、民事責任,過去刑事責任給人很大的壓力,因為那時候的人沒什麼財富,只有剝奪其自由予以懲罰。因此,那時候刑罰是很有效的制裁。今天大家有錢了,應該考慮是否還要動不動就用刑法來處罰,因此法律發展上就有了除罪化的聲音。

中國銀行在美國的紐約分行被罰了一千多萬美元,這個例子顯然又是所謂的公司治理出了問題,財務、會計和法律過程出現了漏洞而涉及不法的行為。

法國政府禁止Yahoo!(雅虎)在網站上販賣納粹的紀念品,這也是涉及對於跨國法律的認識。

消費者的保護方面,「博士的家」建商二審被判刑,還有民事責任,集體訴訟(class action)求償損害新台幣2億多元,法官還加判懲罰性賠償6億多元。另外像是輻射屋涉及國賠的問題,同時也有民事賠償。

德國BASF(巴斯夫)藥廠和瑞士Roche(羅氏)藥廠共同限制產量抬高維他命的價格,結果被美國的司法部重罰。這表示藥廠在決策的過程中缺少對於外國法律的瞭解,結果被罰這麼多錢,造成股東權益重大損失,而企業經理人的責任更不用提了。

至於中國大陸對於世貿組織的一些規則,台灣與大陸進入世貿之後會有很多的經濟互動。中國大陸現在對我們有傾銷的案子在進行,這也涉及很多法律的問題。當我們在從事進出口的經濟活動時,必須要瞭解相對國家或是出口國的相關法律,更不用說WTO的相關規定。

財經法律的幾大原則

財經活動是我們生活的一部分,財經法律是必須遵守的法律規範。究竟法律是什麼?法律和宗教、道德不一樣,法律是具有強制力的社會規範,如果一個人做了法律不允許的事,或是該做的事卻沒做,可能導致民事責任或刑事責任,也可能是行政的處罰。

財經法律裡包含了契約自由、所有權絕對、過失責任、不溯及既往以及罪刑法定、依法行政等原則,這些都是社會活動非常重要的法律基礎。契約自由是說原則上除非法律特別禁止或限制,否則我們可以依照自己的自由意志來約定如何從事我們的活動,包括經濟活動。

古時候說從身分到契約,有些人沒有人格,所以沒有自由的地位來和相對人定約,比方說奴隸,就沒有辦法和地主定約。然而社會進步到現在,每個人的地位都是平等的。可是今天還是有一些經濟上的弱勢族群,可能產生表面上有自由,但實際上沒有自由的契約。所以在保護消費者的領域裡會有些立法,像是規定企業主不可以定出不合理的條款,或是免責的條款,目的就是用以保護消費者,也就是那些表面上看起來有契約自由,實際上沒有自由的弱勢族群。

所有權絕對,這當然是指市場經濟、自由經濟體制裡,個人可以擁有並處分自己的東西。可是也有例外,就是所謂社會責任的部分,從義務本位到權利本位,進而至社會本位。在社會責任的觀念之下,個人可能得犧牲自己的權利,讓公共的利益得以實現,比如為了建高速公路而徵收土地就是很典型的所有權絕對的例外。

過失責任是民事法規裡很重要的原則,這個原則是基於「不強人之所難」。人畢竟有其極限,如果一個人已經盡了他可能的注意義務卻還是發生錯誤的話,仍然要他負責任,可能會造成很多人因此卻步而不敢做事情,所以法律上認為必須是人要有過失才會有責任。這個原則當然對於促進經濟活動是有幫助的,使得人比較能夠在自己能力所及的範圍內勇往前進、全力以赴。

可是過失責任也有例外,當企業涉及許多人的利益時,就須承擔較重的責任。以航空運輸為例,遇有航空事故時,若根據過失責任,受害人必須舉證航空公司有責任,但是飛機已經墜毀,證據可能都不見了,如何能夠去舉證?所以在這種情況下,就有所謂無過失責任的理論出現,就是說運送人縱無過失仍須負責。運送人得以將此責任成本轉嫁在票價中,事先購買保險,這也是引導社會制度的一項財經法律。

不溯及既往的原則也很重要,因為人是照行為當時的法律規範來決定自己的作為,很難要求一個人以明天的法律會如何規定來決定他今天該怎麼做。不溯及既往原則就是主張一個人所做的事情只要符合行為當時的法律就是對的,明天的法律不能回溯過來對他產生不利的後果。當然如果後果對行為人是有利的話,有時是可以溯及既往的,例如在刑法裡,若新法對被告有利,可能適用新的法律。不溯及既往原則當然也有例外,例如涉及重要的公共利益如水或土壤的污染等等,相關法規要求土地受到污染的所有人,要負某種程度的責任,儘管污染不一定是由土地的所有人所造成,這就可能是溯及既往的一種例外。

另外,罪刑法定原則涉及刑法的問題。法律如果沒有明確的規定,法律的可責性、可罰性就不應適用。我們觀察到有些財經法規會有刑罰的規定,但其規定有時候不是那麼明確,值得企業主在決策過程中時特別注意。

依法行政的原則屬於行政法的範疇,國家行政必須依照法律,依法行政有很多原則需要去討論,像比例原則、不當連結之禁止原則等等。不過最重要的就是政府的行為必須按照法律的規定來做,而法律的規定必須要明確,法律規定必須不違反憲法的相關規定。

究竟法律對企業經營是助力還是阻力?創業維艱,企業在經營的過程中更會遇到各種的問題,例如人力資源、生產線管理、風險管理的問題等等;企業的發展也和法律息息相關。法律服務業對於企業經營而言,無論在設立、管理、風險的控制以及發展方面,都有很大的助力。

可是為什麼大家對於律師,或是法律服務會有似是而非的認知呢?Shakespeare(莎士比亞)曾說,「The first thing we do, let’s kill all the lawyers.(我們該做的第一件事就是把所有的律師殺光。)」中國人也認為律師都是訟棍。過去中國人心中的法律就是刑法,也就是所謂的出禮入刑,逾越了禮教就進到刑罰的領域,根本沒有財經法的角色存在,當然這和我們當時的環境有關係。

Shakespeare和我們古人對於法律的認識是什麼?律師角色不討好的原因是什麼?法律在傳統文化的定位中,律師是幫有錢人對付窮人的。Shakespeare那時候的律師可能大部分都是負責討債的,而不會有平民的法律服務、或是參與國家政策擬定及關心社會等活動,我想當時的律師做不到這些,同時或許也沒有這個需要。

其次是企業經營者自信無所不知,不做最保守的打算,總相信他可以讓事情行得通。以往法治的要求不是這麼高時,有些事情確實是比較容易行得通。不同領域出身的企業經營者對法律可能感到陌生,就像我個人對科技可能感覺陌生。這種現象必須透過跨領域的分工與合作來彌補,例如我所屬的法律事務所有一百多位科技人員,科技人員協助法律人員瞭解科技,法律人員協助科技人員瞭解法律,而發揮完整的諮詢功能。

很多人印象中律師是交易的破壞者,律師凡事都會說不好或不行。其實大部分律師給企業經營者的意見或建議,只是幫企業經營者做一個分析,使企業經營者可以憑這個分析去做妥善的商業判斷與決策。也有人認為業務、生產是賺錢,法務是花錢,用到法務已經太遲了,是用來善後的,因此感覺上法務是不重要的。

法律是企業經營的助力

有一次我到日本的Sony(新力)去,Sony算是日本最國際化的公司之一,它的法務長就是董事會的董事之一。我在報紙上看到張忠謀先生邀請美國哈佛和麻省理工學院的學者擔任台積電的外部董事,他提到公司治理(corporate governance)好不好的一個標竿,就是公司裡有沒有獨立的外部董事,而這些外部董事是真正要有學問、有操守,敢說出自己要說的話。我今天或許可以補充一句話,就是公司治理中,如果董事會能包含有世界觀、具財經視野的律師,是獨立的、專業的,我相信那個公司的公司治理會做得更好。

法律是助力還是阻力?

律師是企業經營上不可或缺的助力,這絕對是一個正確的認識。從國際經濟的角度來看法律以及律師該扮演的角色,我們看到最重要的部分之一就是知識經濟,而知識經濟裡又有三個主戰場,一個是資本市場,資本市場就是資金,如何去取得資金?若在公司治理上做得很好,公司決策、財務都非常透明,同時符合法令的話,投資人會相信這家公司,這個公司的股票就會有premium(溢價)。

接著談到建構企業購併與策略聯盟的平台。在全球化的過程之中,企業要發展,購併和策略聯盟是非常重要的,這個部分也需要法律。財務會計制度、信用評等的加強也需要法律建立相關機制。

在自由經濟、低度立法的趨勢之下,自律機構相形就非常重要。也就是彼此間透過契約自由等原則來訂定彼此間的關係,在市場經濟裡,法律制度在這裡便顯得格外的重要。

知識經濟的第二個戰場就是知識產權。知識經濟的重點在於知識,以及知識產權。知識是我們在競爭力評比中很重要的部分,當然也包括了法律的知識、及以法律的規劃讓知識發揮效果的能力。假使在座各位有很好的發明,若不透過法律,如何把這些發明轉化為價值?法律上授予一個商標或專利權,這個商標或專利權可以代表很高的價值,例如可口可樂的商標可能就值幾百億。是誰給可口可樂這麼高的價值?是法律。因為法律予以認定並保障,這個商標就會被認定擁有這麼高的價值;如果沒有法律,誰都可以用可口可樂這個名字或圖樣,它就沒有獨立的價值。

知識經濟的第三部分就是人才。通識教育愈高,國家的法治成熟度也會愈高;法治成熟度愈高,這個國家的競爭力絕對會高。

另外,我希望讓各位瞭解認識超國界法律的必要。在全球經濟的競爭環境裡,不能只在自己的國家領域內、只瞭解自己國家的法律,剛才有很多例子都說明我們不能只瞭解自己國家的法律。

公司治理中法律不能缺席

我們從公司治理的角度來看法律所扮演的角色。剛才約略談到在資本市場的發展階段裡,有企業主的資本主義、經理人的資本主義,和投資人的資本主義。最早是白手起家的創辦人的資本主義,這個階段的公司治理是最簡單的,或者可以說是最沒有公司治理的。進入經營權和所有權分開的階段後,有所謂的專業經理人的資本主義。到了投資人的資本主義階段,企業中絕大多數的股東都是互不相干的人,而這些股東,比方institutional investors(投資機構)或Pension Funds(退休基金)、Mutual Funds(共同基金),持股變動的機會很大。

在投資人資本主義之下,企業已自人治進入到法治的時代。在法治的過程中,律師、法律的角色能夠缺少嗎?當然不能。身為企業的經營者、CEO(最高執行長),必須能在經營過程之中,取得正確、完整的諮詢,這些諮詢包括財務、市場、技術或生產的諮詢,以及法律諮詢。法律諮詢的重要性絕不亞於其他任何一項。今天法律已成為細部分工的專業。以理律法律事務所為例,五百三十多人分成七大部門,每個部門裡又分好幾個專案小組,彼此之間分工、合作,彼此之間互補、互相教育,這樣為我們的企業客戶提供專業且忠誠的法律服務。

律師對客戶有忠誠的義務。忠誠也者,就是我非常忠心於客戶的事務,忠於客戶的利益,乃至其社會責任。為客戶指的不是做客戶的跟班,因為我不會妥協我的專業原則以附和客戶。為客戶也者,律師應會知無不言、言無不盡,律師會告訴客戶這樣子做可能違法或違反社會正義;律師會告訴客戶可能的財務風險或法律責任,這是律師忠誠的意思。律師必須要提供獨立的法律意見,特別是在經理人本身就是所有人的情形,有很多利益衝突的可能。

事實上國內很多大企業還正從經理人資本主義走向投資人資本主義的階段。在這個過程之中,獨立的法律意見非常重要,企業經營者必須要充分考慮法律面,不能推說不知道法律的規定。

今天有太多的法律會讓企業經理人與企業產生責任,Enron(安隆)是一個很好的例子。企業經營者不去徵詢法律意見,用不知道法律的藉口來迴避責任是不被允許的。經過法律的諮詢之後,企業經理人至少可以安心,說得不好聽一點,萬一將來有責任出現的時候,比方一筆交易失敗造成了股東的損失,而股東追究責任的時候,企業經營者至少可以主張在法律的部分已做過專業的法律諮詢,從而減輕或是免除其責任。

善用法律諮詢以創造利潤

除了前述防弊外,透過法律諮詢可以得到很大的利潤,知識產權就是非常典型的例子。知識產權的管理、商業化及運用,像前面幻燈剪報裡看到飛利浦、Sony這些公司可以不斷地收取權利金,可以為它產生很大的利潤。

關於如何使用法律諮詢,我想先談如何選擇律師。企業經營者應先瞭解律師是做什麼的,律師是個獨立的專業角色而不是跟班。企業經營者不要找律師來背書,或要求律師執行企業經營者已經決定的事項,而不取得他的專業法律分析。

第二,要瞭解律師的專業分工。企業的法律服務資源分內部的法律服務和外部的法律服務。基本上企業應有一個獨立的法律部門。公司內部的法律專家可能擔任董事或法務長,他不可能提供所有的法律專業服務,但是至少懂得如何協調外部的專業律師,為公司特定決策過程提供法律諮詢。

理律法律事務所一直努力為我們的客戶、國家社會,以及同仁建立並維持其優勢,雖然理律以營利為目的,但是一向堅持善盡律師忠誠義務的原則,不會為附和客戶的需求而妥協或放棄法律人對社會的責任,或放棄提供專門獨立的法律意見。我們聞過則喜,並持之以恆。

另外,很重要的一點是,我們在積極地強化知識管理的機制,融合我們同仁的智慧,確立我們的核心價值,來服務客戶、關懷社會公益、公共政策,希望能把經驗累積起來,發揮我們的智慧去做得更好。

現場提問

Q:想請教陳律師關於公司治理的部分,據我了解外部董事所拿到的報酬並不是很高,可是必須負擔很大的潛在信用的風險,是什麼樣的誘因讓這些有操守又有專業的人願意去擔任外部董事?第二個問題請教陳律師台灣現在的法律有沒有保護股東權益的機制?

A:確實如你所說,只要是董事無論拿不拿酬勞都要負責任,就是決策過程如果有問題,而造成公司或第三人的損失就必須要負責任,所以這確實是個問題。

但假使我是那個外部董事,我首先要了解這是一家什麼樣的公司、什麼樣的經營理念,必須要是符合我要求的我才會願意加入,第二個也是很重要的就是公司應該要有「責任保險」的機制來保護外部董事,所謂董事當然是參與決策,比方一個重大的併購案,所有董事就必須在董事會裡討論,如果明明是不該做的決定,或是原本可以做的更多而你卻說可以了,假使我是參與而且支持這個案子的話,我才需要負責任。因此我們就是希望一個外部董事能夠告訴公司怎麼樣可以做得更好,而不是來護航。假使一個外部董事真的言所該言的話,他可以說這個部份我反對,即使最後還是通過了,這個責任並不在於他。

你的另一個問題是股東權益的保護,股東當然可以告公司的經營者,刑事附帶民事都可以,只是這種案子現在還不多,或者嚴重到像是剛才的例子中連鈔票都已經沒有了該怎麼解決?這當然就回到了良心、倫理以及整個社會價值的問題。

Q:我們(遠見雜誌)去年在報導中鋼經營者更換的問題時,一位中鋼內部高階管理者就說這根本就是公司治理的問題。最近安隆案發生之後,很多人提到這也是公司治理的問題。陳律師剛才提到律師可以成為企業的輔助者,可是我們知道律師都是很忙的,而且企業的經營也是全方位的,請教陳律師這兩者間應該如何配合,一位很忙的律師又如何去解決這麼長期、全方位的問題?

A:假使一個大企業確實找到了我剛才說的最聰明的律師做獨立董事或外部董事,當然律師要不要做是另外一回事,因為可能有時候會有利益衝突的問題。

重點是如果找到一個學有專精的律師進入董事會,首先他可以為企業建置一個內部的法律諮詢機構,譬如企業內部的法務室。然後可以建立一套如何由外部取得專業法律諮詢的機制,所以必須有很長期的規劃,不是一蹴可及。

國外有很多的併購和到後來都失敗了,很多就是因為前面的諮詢工作沒有做好,其中一個沒有做好的部分很可能的部份就是法律。不論是可能涉及到股東的支持、或是due diligence(稽核審查)這些東西都需要事先準備,因此如果找到一個全方位、跨國、財經的律師事務所情況就會好得多,問題是做或不做,今天的問題就在於成本,用一個律師、會計師都是成本,問題是你如果省下了這個成本,可是最後結果卻可能是產生了一些garbage(垃圾)甚至是dynamite(炸藥)。

Q:美國在過去一段時間事實上也是由法律人來治國,現在台灣的環境也是由法律人來治國,請教陳律師認為兩者之間的差別在哪裡?另外在美國法律與企業經營已經到了可以合而為一的階段,很多CEO(最高執行長)都是哈佛法律系畢業的。在台灣的法律或是MBA(企業管理碩士)的養成教育中,是否兩者之間的互換性還不足?

A:首先法律人來治國,當然我的心理上覺得相當興奮、非常高興。我想所有的法律人對於法律人如何治國都需要更進一步去審思、檢討,我們固然帶進來了新的感覺,可是這種新的感覺是不是整體的、全方位的?是不是一個法律人真正該有的樣子?這個部份我想現在還是在摸索、調整之中。

談到這裡有點像是政治的問題,可是事實上政治的變化在那一段時期是很快的,很多地方都需要調整,法律人在這個位置上並不代表法律人真正在治國。當然,今天法律人位居要津,我覺得對於法律如何能夠促進國家社會進步的這個層面,他應該可以做得更好。

可是回到剛才講的專業分工,不是法律人都可以了解所有的東西,所以專業的部分是需要專精的知識,非專業的部分屬於通識,如果用專業來管理通識,可能也會有所不足。所以說法律人如果自以為是的話確實會有問題,而且問題可能比不是唸法律、但是戰戰兢兢的人在治理國家的時候來得更沒有效果,這個部份我想所有的法律人都必須警惕。

第二個部分法律和MBA或是其他科系之間的整合,我想您的觀察非常地對,我也很高興的是,大約從十年前開始,我們開始有很多的同事都是有兩個discipline(學科)的,比方科技和法律、商業和法律或是歷史和法律,也有越來越多的法律研究所的學生,是來自於不同領域。我們也要求我們的同事除了法律以外,對於產業要有更多的認識,讓我們瞭解真正企業、產業和社會國家需要什麼?否則假使法律人只是單純從法律條文去談事情的話,其實是很不好的,而且常常會有反效果,尤其是當你位居要津的時候。(陳昺豪、徐嘉卉整理)

本文出自 2002 / 05 月號

第191期遠見雜誌

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