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仲裁也是一種辦法

文 / 王力行    
1989-05-15
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仲裁也是一種辦法
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問:大陸有沒有專門針對台灣制訂的專利法或商事法?是用自己的方式還是用國際的方式處理?

答:如果說直接來往的話,完全按照一般國際的處理方式。比如說,我們跟香港的買賣,都按照國際的作法。國際的作法是由各種渠道形成的,一個渠道是條約,比如專利權、稅法這些東西;再一個是國際上有很多同業之間的規定,比如說國際商會的一些規定(信用狀、本票、期票……等規定),它不是條約,沒有拘束力,但因為商業界大家都按著規定辦,大家一接受之後,就成為慣例了。

有法依法,無法依慣例

現在台灣這麼辦,大陸也這麼辦,所以大家要往來,毫無問題,因為大家的理解都一樣。

大陸現在規定,有法律按法律,沒法律按國際條約,沒國際條約按國際慣例。像信用證、票據法、海上法,大陸上都沒有,但都先照著國際規則、慣例來做,一點問題也沒有。

對於台胞來投資,大陸完全按照外商優惠待遇,好像還沒有制訂成套的法律,可是有一個個單一的規定,最高法院也有一些有關繼承、婚姻問題的司法解釋。

問:大陸上的仲裁案件大部分是什麼樣的案件?

答:大部分是投資糾紛,比如錢沒匯進來、沒按照合同辦事。最大部分是買賣合同,像檢驗不合格、沒按期到貨、外匯漲價太多、對方後悔不幹等等。

又快又簡便

仲裁相當於判決,是一種公斷,有約束力。它的特點是一判就終審,而且立刻執行,所以判的時候要特別慎重。法院的話,還要一級、兩級……往上告。

將來台灣商人到大陸投資,也可以用仲裁庭來裁決。有很多人不願意透過法院,而透過仲裁庭解決問題,這有幾個考慮,一個是快,一個是簡便。法院積案多,又可以來來回回地告,時間很長,商人等不及,仲裁庭一下就定了。

仲裁時,可以選擇在大陸仲裁,也可以選擇到外國仲裁。在中國大陸仲裁有個好處,收費比較便宜。

問:台灣商人到大陸做生意時,那些案件必須經過法院?那些案件必須透過仲裁庭?

答:大陸的仲裁分幾種情況,一種是勞資方面的仲裁,一種是大陸內部經濟、企業法人間的仲裁,主要由工商主管部門來仲裁。這是行政方面的仲裁,還有一種是國際商事仲裁。大陸貿易促進委員會下面有一個國際貿易仲裁委員會,總會在北京,上海、深圳都有分會,專門處理中外事務。一年仲裁的案件有三、四百件,沒有專職仲裁員,而是找各行各業的專家。

幫忙打通關節

問:你有沒有處理過台商案件?

答:我沒有處理過台商的仲裁事件,但給過一些諮詢的意見。比如台灣人在大陸辦展覽,應該怎麼辦?我們律師事務所就幫忙跑跑。

台灣同胞到大陸來,有一個不利的地方,就是法律不完備、有空白。碰到法律空白時,我們事務所就儘量到有關部門作解釋,因為我們和他們比較好講話,告訴他們:「你不是歡迎、鼓勵台胞來嗎?怎麼不給人家一些便利呢?」在打通關係方面,我們可以做點工作。

以後也許有直接的規定,雙方來往有些細節還是需要雙方面努力,這是大勢所趨。

問:大陸現在有沒有民辦律師事務所?

答:大陸民辦律師事務所在北京、上海一共是四十八家,打個人名義的大概只有兩家。外國律師事務所也有不少進來,因為現在鼓勵。

問:大陸仲裁員需要具備什麼資格?

答:仲裁員是靠仲裁委員會遴選的,主要著眼於資歷、經驗,其中以商業界各方面的人士多一點。不一定是律師出身,即使是法律界人士,也多著重選搞國際商法的。

仲裁員有中國人,外國人也許可,這是個很大的轉折,以前是不許可的,因為中國人自己比較好講話,外國人進來,把外國的法律一搬來,就有爭論了;不同的法律背景可能引起不同的問題。

問:仲裁庭一次有多少個仲裁員?

律師揚眉吐氣了

答:有三個仲裁員共同裁決。爭執雙方從仲裁員名單上各挑一個仲裁員,作為公證人;仲裁員跟律師不一樣,不是代表當事人的利益,而是持中說話。兩個仲裁員再共推一個首席仲裁員,三人組庭。

問:律師在中國的地位是怎樣的?一般大陸人民對法的觀念又是怎樣?

答:律師現在可以說是揚眉吐氣了,因為大家感覺到了法律的必要性。大陸剛恢復律師的時候,律師是不受尊重的,有的律師甚至因為替人辯護而被法官轟出法庭,法官說:「你怎麼幫壞人講話?」這種事常常有。經過長時間後,這點基本上是克服了。

但是,這兒的人有許多是「法盲」,對法律完全一無所知的,大有人在。大陸畢竟地方大。文盲多,要樹立對法律的信仰,還有一段很長的路要走。

(譚家瑜整理)

「兩岸關係法」想放又放不開

從「兩岸人民關係暫行條例」條文,可以看出兩種思潮:一種是承認現狀,這代表一個前進的趨勢,這在三、五年前是不可能的。另一種思潮是囿於法統的觀念,老是把憲法抬出來;這是一種制約,用法統綑住了自己的手腳而放不開。

這兩種思潮是相矛盾的,想放而又有相當的約束,甚至影響到放的結果,這麼一來,條例要實行,就有困難。

這個條例給人的感覺是,它既是管理法、行政法,同時又是刑法,還有一部分民商事法,這幾個法搞在一塊兒,顯得很龐雜。我在設想,假如把這幾個法分成幾個步驟、幾個法來談,是不是會更好一些?

暫行條例第一條講「本條例未規定者適用其他有關法律之規定」。這講法很籠統,照這講法,戡亂條例是不是適用?要用戡亂條例的話,兩邊都說不攏了。如果改成適用其他有關民商事法律,那就好辦了。

第二條條例把台灣地區定義為「中華民國領土內之台灣本島、澎湖、金門……」。這寫法是依照法統來寫;不是依照現實情況來寫,那大陸也提出「中華人民共和國領土……」的講法,兩邊就說不下去了。倒不如按地理區來畫分,就只叫「台灣地區」、「大陸地區」,問題不就解決了?大家只談經商,不談政體。

第一條也很成問題。條文說「在大陸地區成立之民事法律關係及取得之權利、負擔之義務,除違背憲法、公共秩序或善良風俗者外,予以承認。」這條文本來是很好,但又把「憲法」提出來,不是又不好說話了嗎?其實,提到公共秩序,就已經把法統包括在裡面了。

第十一條規定「民事法律關係之行為地或事實發生地跨連台灣地區與大陸地區者,依中華民國法律。」

當法律衝突時

針對這條文,我先說明一件事。大陸的學者已經在研究區際之間的法律衝突,而且發表文章討論。這些研究當中提出一個很重要的觀點,就是平等原則。

大陸除了提出「一國兩制」之外,還提出「一國四法」。所謂四法,就是指大陸、香港、澳門、台灣各有各的法。在「一國四法」的信況下,很多地方勢必有衝突,這些衝突要怎麼解決?其中的原則之一就是要平等。

因此,如果台灣只強識本地區法律優先於其他地區法律的話,就沒法解決衝突。

從這方面來看,有幾個方案可供選擇:一個是依當事人的意願,當事人希望用那裡的法律,就用那裡的法律。第二個是涉及到什麼法律的時候,道用那個地區的法律。比如說,不動產的問題,就用不動產所在地的法,因為不動產所在地的登記很完整,很好查閱。

有跨及兩地的法律行為時,不妨細分一下,其中那些地區的法律可以適用,那些不可以。

一種防範

第十六條是關於維承的問題,規定大陸地區人民繼承台灣人民遺產時,只能繼承二分之一。說坦白一點,這規定等於說大陸人民是撿現成的,沒對台灣地區作出貢獻,卻從台灣這邊拿一大筆財產走。財產拿走沒關係嘛!妳收遺產稅嘛!用稅收的形式收回去,大家沒意見,可是條例上洽恰沒稅收的規定。

十八、十九、二十條是關於大陸人民到台灣投資的一些活動。我認為這些規定都不是正常的民商事交往的情況,而是一種防範,或怕政治上的滲透。如果拿這些規定去徵求大陸民意的,大家會抗議的。因為大陸是只要資本來,就歡迎你來。

現在這個法基本的調子是防範重於解決問題,而防又不勝其防。我認為無為而治還好一點,先暫不作規定,看一看再說;看看大陸這方面是不是有這麼嚴重的問題,在看到有不好的情況後,再隨時增訂條文。對商事作人為的限制,前途不外兩個:一個是行不通,人們可以把法放在一邊,訂法的人也是睜一隻眼、閉一隻眼;另一方面就是民商事的正常來往受到阻礙。

第二十二條:「在大陸地區製作之文書,經行政院指定之機構或委任之人民團體證明者,推定為真正。」這也是個問題。因為對一個公證的東西,你或者承認,或者不承認,很少有人對公證的東西要求再加以輔證的。

我想以我自己在美國為一個遺產繼承案件出庭作證來說明。當時一個中國大陸的人要去繼承他父親在美國的遺產,美國法院不承認,認為這遺產是無主的,因為美國無法證明那個大陸人跟死者有親屬關係。於是,大陸公證機關就出了個證明,說明那人什麼時候出生,一家有些什麼人,與死者有血緣關係,可以繼承遺產。

何苦強調憲法?

美國方面不承認這公證,說:「你這公證機關是真的作公證?還是受共產黨操縱的?」不認帳,認為這筆財產應歸國庫所有。中方的繼承人就請了美方的律師,打聽到我,請我作證人。我作證的結果,法院認為可以接受,認為中國大陸公證的東西是正式的,可以相信。

第二十三條專門說明民事仲裁判斷:「在大陸地區作成之民事仲裁判斷,不違背憲法、公共秩序及善良風俗者,經聲請法院為執行確定後,得為強制執行名義。」

一九五八年,世界上有七十幾個國家參加了「紐約公約」。這個公約專門談執行仲裁判決的問題,其中規定主管機關在下列情形之一時,可以不執行仲裁判決:一個是根據該國法律,爭議事項不能以仲裁解決,比如婚姻、遺產糾紛只能由法院判決;再一個是仲裁判決不能有違該國公共政策。

大陸兩年前參加了這個公約,是按這規定來做,按這規定做,就沒有所謂憲法、不憲法的;國際之間都不強調按照本國的憲法,因為憲法的差異如此之大,只說公共秩序,那麼台灣、大陸兩個區域之間何苦強調自己的憲法?

把口子開在前頭

第二十七條甲案:「台灣地區人民或法人不得在大陸地區為投資行為,或與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事直接貿易。但經行政院許可者,不在此限。」

這條文提法太絕對,一開始就說「不得在大陸地區為投資行為」,然後再開個口子說,「但經行政院許可者,不在此限」。與其這樣,不如把口子開在前頭,就說「要在大陸地區為投資行為,需要得到行政院的許可。」這樣不就平緩些了、迴旋的餘地也大?

(譚家瑜整理)

本文出自 1989 / 06 月號

第036期遠見雜誌

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