這些年來，有感於法律人治國下種種荒腔走板的表現，筆者以《法律人，你為什麼不爭氣》為題寫了一本書，這本書只邀了馬英九寫評序，一則是由於馬英九是政壇上少數讓我欣賞的法律人，二是筆者對馬英九有諸多期待，希望書中觀點可以供他參考。然而，就在書本付梓的同一天，媒體披露馬英九的幕僚以不實發票核銷特支費，一時之間，筆者陷入掙扎與長考。
對於法律人不爭氣的表現，筆者常常撰文點名批判，也在批判的同時指出我認為一個有格調的法律人，該以什麼標準自我要求。所以，在國務機要費一案中，當陳總統還沒被起訴前，筆者就堅決主張陳總統必須辭去總統一職，因為政治責任不同於法律責任，一個失去公信的元首，也將喪失執行政務的能力與資格。換言之，辭職的標準不在於三審定讞與否，在於人民對總統的信任所存幾許。
不爭氣的法律人又多一個？
相對於馬英九，除了他的軍購立場筆者不能認同，並曾撰文批判之外，就筆者的長期觀察，我有十足的信心：馬英九絕對是位可以讓人極為肯定的法律政治人。然而，當看到電視上台北市長的特支費爆發爭議，筆者開始困惑，該不該因為這件事，也把馬英九列入「不爭氣的法律人」名單之中？
對於許多過去長久以來信任肯定馬英九的人而言，其困惑的程度，必然也不亞於我吧！但從樂觀的角度來看，如果這樣的困惑，能讓我們從新思考對所有政治人物的檢驗標準，也未嘗不是好事。
首先，每一個人的判斷，包括筆者在內，無可避免會摻雜一些主觀的因素。於是當我要把馬英九做為評論對象時，如果評論的是單純的「事」，我自信自己的客觀不致有太大的問題，但若要觸及人格的評價，我必須承認，我沒有辦法完全保持客觀，甚至我若勉強自己保持客觀，那勢必會流為一種「偽客觀」，畢竟，我和馬英九略有私交，對他有許多近距離的觀察機會，我很難不把這些近距離觀察的「主觀經驗」融入我對他的評價。
政治人物本就該「不夠朋友」
如果容許我把這樣的主觀經驗帶入評價之中，我可以很篤定地告訴大家，馬英九或許會因疏忽、判斷失當、監督不周而犯錯，但絕不是個公器私用、貪贓枉法之徒。
我的「主觀」之所以如此根深柢固，涉及許多私人的觀察經驗。馬英九的「朋友」，經常向我抱怨他是一個「恩怨不明」的人。既不記仇，也不記恩。甚至，一般基於人之常情想幫他一些忙時，他會本能地擺出「防衛姿態」，似乎深怕你幫了他，會在日後向他索求回報。
實則我很清楚，馬英九之所以對受惠一事處處防衛，導源於他對公私分際的堅持，他認為自己所擁有的資源、權力，屬於公眾而不屬於他，他沒有資格加以濫用，去造福他的朋友，或用來報復他的對手。
「馬英九真的很不夠朋友！」相信馬英九的朋友都曾經這麼埋怨過他。
但是話說回來，真正的朋友反而會包容馬英九，為他守過了頭的公私分際暗自喝采。相對於台灣政壇，馬英九的清廉自持，使他如鶴立雞群般的耀眼醒目。君不見當今政壇之中，多少政治人物把權力當作牟利工具，把手上屬於人民的資源，當成酬庸盟友的籌碼，然後，從盟友的手上，取回對價報償。於是，人民的公益，在交換中私化為政客的私益，如此公私不分，正是台灣政治頹圮敗壞的根源。
但由於現今社會大眾用以檢驗馬英九的，往往只能以媒體揭露的部分資訊為準為據，在這樣的現況下，身為公民的一分子，我就不能只從主觀經驗出發，論述個人觀感，來為馬英九的清廉背書，我必須試著排除個人主觀情感來檢視馬英九。而其中最重要的問題就是：馬英九該不該為特支費一案，辭去市長與中國國民黨主席二職，乃至於暫時或永遠地退出政壇？
近來輿論有一些對於「制度殺人」問題的討論，認為特支費的設計，有陷人於罪的陷阱與盲點，若全面追究，6000多位領有特支費的機關首長，可能都經不起檢驗。這當然是一個值得檢討的制度問題，雖有人認為這是卸責的藉口，但即便不從制度結構析論，純粹就馬英九特支費案與陳總統國務機要費案相對此解析，筆者有如下的看法。
技術性過失vs.本質性故意
就目前媒體所揭露的資訊以觀，馬英九的特支費的問題至少到目前看起來尚是「技術性的過失」，在須檢據的部分，市長室祕書以大額假發票替代小額的真實發票報帳核銷，對此馬英九的責任主要在於監督不周，由於並無事證顯示馬英九授意蒐集假發票，故從動機因素論，馬英九犯的錯屬於「過失」層次。但過失仍不能做為卸責的理由，惟關鍵在於對於這樣的「過失責任」，其應以何種強度負責？道歉認錯、懲處失職，這些行政責任的承擔表現足不足夠？還是要用更高的政治責任標準，要求馬英九辭市長、辭國民黨主席，甚至退出政壇？這個問題，我姑且不做回答。我的答案是一個「比較性」的答案，亦即，要對比陳總統及其夫人、親信所涉及的諸多案件的性質。
在國務機要費等案中，就已揭露的案情來看，很明顯的，假發票的蒐集，是陳總統所授意主導並唆使偽證的。其不當屬性已非技術性的過失，而是「本質性的故意」。而這種本質性的故意，又不斷地透過一個接著一個、相繼被拆穿的謊言試圖掩蓋，使得其所建構的「貪污」外觀，已至為明顯，這也是導致陳總統支持度在10％～20％的區間徘徊的原因。反觀馬英九仍有高達過半相信其清白的民調數字，即不難看出，二者屬性本質上的不同。這也是為什麼在國務機要費起訴書公布之前，我即認為陳總統應負政治責任辭職下台，或至少放手讓民進黨的國會議員通過罷免及彈劾提案，由人民公決或憲法法院決其去留的緣故。
換言之，在檢察官起訴之前，我對馬英九要否辭職，持保留態度，我不認為馬英九的責任強度和陳總統一樣。
社會公信，是政治人物的命脈
但這是在檢察官起訴之前的判斷，不僅是基於我對馬英九清廉的主觀信心，就法言法，我也不認為檢察官有足夠的法律理由起訴馬英九（這部分的法律分析，請參考拙文〈當法律整到政治模範生〉，刊於《聯合報》，2006.11.20）。但我的法律判斷與主觀信心終究不等於檢察官的心證。倘若檢察官的心證與我的判斷不同，馬英九最後仍遭起訴的話，情形就不一樣了。
須知，政治強調的是客觀公信，而非主觀自信。不管我對馬英九的清白再有信心，也不管馬英九對自己的清白再有自信，這些都只是個人的「主觀自信」，並不等於人民的「客觀公信」。
如果馬英九或我的主觀信心與檢察官的調查判斷不同，馬英九列為犯罪被告而遭起訴時。起訴書公布的那一刻，馬英九不但應該立即辭去市長與中國國民黨主席二職，並應宣布在一審判決還其清白之前，暫時退出政壇，亦即若在2008年總統大選之前，一審判決尚無結果，馬英九即不宜出馬角逐總統。
這樣的宣布，不代表馬英九自承有罪，從法律責任言，起訴僅是司法程序的一個起點環結，有罪與否，尚要經過審判程序才能斷論。但法律責任與政治責任是不同的概念。法律責任，特別是刑事責任，講得是「無罪推定」，在法院做出定讞判決前，必須假定當事人是無罪的。
然而，政治責任講的是「社會公信」，政治人物即便自認品德操守無可挑剔，但若人民對此抱有懷疑，這時，一個失去公信的政治人物，也就失去了代理國家公器的資格與能力。
折損馬，也折損了改變的可能
但倘若以公民身分，看待這樣一位政治人物的折損，我只能說，我為台灣感到遺憾與難過，那將是台灣（甚至全中國人）的損失。馬英九代表的是一種台灣政治新風格與政治新氣象的可能性。他溫雅謙恭，舉止有度，與政壇上張牙舞爪的常態形成強烈對比；有人批評他過於拘泥法律，但這卻也是台灣法治進步的契機，讓台灣有機會一舉扭轉法律過去長期被統治者恣意曲解，矮化為統治工具的窘境；即便在特支費一案中，對馬英九的清廉形象造成了許多「外在衝擊」，但捫心而問，我很懷疑，馬英九退出政壇之後，台灣何時才有可能等到清廉堅持更甚於馬英九的政治人物？
然而，不管是個人主觀選擇相信馬英九，或為台灣折損一位優秀政治人物感到遺憾。拉回我前面的主張，我們還是必須接受馬英九若遭起訴就只有暫退出政壇的結果。因為，不管是從法律層面或政治層面，我們都必須堅守一個觀點，檢驗政治人物講的是絕對標準，而非相對標準，馬英九比起其他政治人物相對清廉，並不能讓他豁免不論實質與形式都必須絕對清廉的絕對標準。
德國哲學家費希特曾說：「善總是比較軟弱，因為它很單純，只能為其自身而討人喜歡；惡則以最誘人的許諾吸引著每個人；作惡的人們雖然彼此爭戰不斷，但當善出現時，他們就簽訂休戰協定，以便聯合為惡的力量來對抗善。」看到國內的政局傾軋，一些善良正直的政治精英總是很快就折損了，我都會想到費希特的這段話。我們曾經折損掉像王建煊這樣的政治精英，如果馬英九也折損，我不禁覺得，難道在台灣，我們不值得讓善良的人來為我們服務嗎？永遠要默默接受那些機關算盡的政客為我們帶來的痛苦嗎？
（作者為法學教授、中華民國紅十字會總會會長）
